Democracia e Criminalidade – entre o risco e a confiança Versão para impressão Enviar por E-mail

* Por: Anabela Miranda Rodrigues

Na sessão pública da apresentação da Associação de Juristas da Pampilhosa da Serra, dirijo uma saudação muito viva e cordial ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral, Senhor Juiz Conselheiro, Dr. António Henriques Gaspar, ao Presidente da Direcção, Senhor Juiz de Direito, Dr. Luís Lameiras, à Presidente do Conselho Fiscal, Senhora Desembargadora, Dr.ª Ana Brito, e ao Vice-Presidente da Direcção, Dr. José Brás.


Da actividade que a Associação vai desenvolver seremos todos credores, como cidadãos. Mas, também como cidadãos, espera-se de nós disponibilidade para participar. Ofereço essa disponibilidade aberta e franca. Entendo-a como um dever – de cidadania.
Mas a Associação de Juristas da Pampilhosa da Serra poderá contar sempre comigo, por uma razão afectiva.
Não me ligam ao conselho quaisquer laços de origem ou de família. Tão só – tanto! – a memória muito querida, que me foi despertada com um sobressalto do tempo já passado sobre a infância, em que acompanhava o meu Pai, engenheiro civil, às “terras sujas” … A expressão que utilizo agora é o que dizia então – as estradas não eram alcatroadas e o carro estava sempre coberto de pó quando o meu Pai chegava a casa … E os nomes de muitas freguesias do concelho ecoaram em mim, quando as ouvi referidas aqui hoje: Fajão, Dornelas do Zêzere, Machio, Pessegueiro, Cabril...
O meu obrigada à Associação de Juristas da Pampilhosa da Serra por me ter feito encontrar com esta Memória Maiúscula.


Para esta sessão pública da Associação de Juristas da Pampilhosa da Serra proponho como reflexão um tema que, relevando da área penal onde me inscrevo, preocupa o cidadão. É ele um tema que contende com a democracia, a criminalidade e a política – a política criminal, no caso –, sob o pano de fundo de uma sociedade que oscila entre o risco e a confiança.
Falar de política criminal significa ter presente que a sociedade e o crime se transformaram.
São múltiplas as interrogações e perplexidades hoje suscitadas pela nova fenomenologia criminal. Não apenas – ou não só – pela sua substância, mas, em grande parte, pelas suas formas. Têm a marca da criminalidade organizada, da criminalidade de massa e conhecem no terrorismo a sua manifestação paradigmática.
No que se refere ao terrorismo, ele hoje nem é só estadual, nem só anti-estadual, é um terrorismo da globalização, autónomo, nómada, não-piramidal e em rede.
Já a propósito do crime organizado, a criminologia vem destacando “as redes difundidas internacionalmente, trabalhando a grande escala, com uma motivação, essencialmente económica, desenvolvendo acções simbiônticas, isto é, identificando-se com a estrutura ambiental com que fazem corpo e que, ao mesmo tempo, lhe assegura uma certa imunidade”. Os estudos mais recentes tendem, a este propósito, a colocar sobretudo em evidência os efeitos danosos, económicos, políticos e sociais, avultadíssimos que provocam.
Destacam-se, ainda, a sua capacidade de desestabilização geral dos mercados, bem como a corrupção de funcionários e governantes. Estes são crimes qualificados pela criminologia como crimes dos poderosos (crimes of the powerful), com uma configuração jurídica crescentemente imprecisa e vaga.
Do lado de criminalidade de massa, são os movimentos migratórios, a conformação das sociedades ocidentais como crescentemente multiculturais e onde crescem bolsas de marginalidade que justificam, agora, o seu aparecimento. Esta criminalidade é um outro produto da globalização. Manuel Castells chama a atenção para que a globalização exclui segmentos de sociedades e de economias das redes de informação disponíveis para as sociedades e economias dominantes. Desemprego e marginalização, criando aquilo a que chama «buracos negros do capitalismo da informação», fornecem o mercado ideal para o recrutamento de delinquentes. «Soldados rasos das empresas de criminalidade global», sendo esta uma expressão muito curiosa de um criminólogo americano, Rotman, que lembra os casos dos delinquentes que servem os traficantes globais da droga.
Todos os tráficos ilícitos constituem, aliás, a forma acabada desta criminalidade global que, ligada ao branqueamento de capitais, concorre para criar um “sistema-sombra”, que estende o seu poder a todo o mundo. Ela é a expressão de um novo modelo organizacional para que tendem as sociedades contemporâneas. A mobilidade das pessoas e a circulação de bens e de capitais põem em causa a lógica territorial em que elas repousam. As transformações geopolíticas e as crises que daqui resultam, o acentuar dos desequilíbrios norte/sul e os movimentos migratórios que provocam, a desmaterialização das trocas comerciais e a internacionalização dos meios de comunicação desencadearam movimentos humanos, materiais e financeiros que provocaram o desenvolvimento de redes ilegais transfronteiriças.
Perante o recuo dos Estados, as redes são a contrapartida da globalização.
Se, tradicionalmente, as organizações criminosas desenvolviam a sua actividade a nível de um só Estado, a expansão e o florescimento da criminalidade operou-se, exactamente, por via da globalização. Esta “nova” criminalidade utiliza as lógicas e as potencialidades da globalização para a organização do crime, permitindo que grupos criminosos homogéneos “aproveitem as vantagens que oferece o novo espaço mundial, com a criação de zonas de comércio livre em algumas regiões do mundo, nas quais se produz uma permeabilização económica das fronteiras e se reduzem os controlos”. O delinquente pode considerar o mundo inteiro como um terreno de operação.
Uma “teoria da relatividade criminológica”, como já foi chamada (G. Kellens), desenvolvida a partir da teoria sociológica da sociedade fractal, surge como uma verdadeira chave de compreensão da criminalidade numa sociedade globalizada, ordenada a partir do caos, em que a anomia e a divisão do trabalho de Durkheim e o movimento centro-periferia de Braudel ganham um novo sentido. O crime não seria só “normal”, como já hoje é adquirido, mas tornar-se-ia no “instrumento auto-organizado de regulação social”. Não estaria localizado nas margens da sociedade, antes utilizaria as lógicas e as potencialidades da globalização para se organizar. Seria, cada vez menos, um acto, e cada vez mais um conjunto de actos imperceptíveis como ilícitos, e só a reconstituição do todo revelaria os traços de cada uma das partes.
Na sociedade actual, a porosidade é cada vez maior entre a sociedade oficial e a sociedade do crime. O crime goza de uma dupla opacidade: de um lado é invisível, banal, gasoso. Não é um comportamento previamente identificável. Deixou de se poder falar, em relação a ele, das três unidades do teatro clássico: tempo, lugar e acção. De outro lado, a relação imediata crime-estigmatização social esfumou-se.
Acresce, a aumentar a complexidade e a perplexidade, a crescente tendência para erigir a segurança (a eficácia da justiça penal) ao estatuto de bem jurídico.
O retorno a um “delinquente inimigo”, numa lógica de “guerra ao crime”, devedora de uma real politik, não é só resposta às dimensões avassaladoras e ao flagelo que constitui a criminalidade global. Este retrocesso vem embebido de uma cultura de segurança, típica de uma sociedade de risco e da sociedade de bem-estar. Aos novos riscos e para protecção dos novos direitos, o Estado, quebrado o voto de solidariedade em que se cimentava o pacto social e desobrigado da realização de politicas sociais, responde com o que imediatisticamente satisfaz a “nova segurança”: o direito penal. A sociedade de comunicação e aberta reforça a tendência dos poderes públicos para recorrerem ao instrumentarium punitivo, que utilizam também como resposta simbólica aos conflitos sociais.
Actualmente vive-se uma dramatização e uma politização da violência muito grandes. A oportunidade de perceber a violência e o seu exercício estão extraordinariamente facilitadas. Paralelamente a esta percepção social da violência, do risco e da ameaça, a atitude social transforma-se. Certos grupos sociais mostram uma elevadíssima sensibilidade ao risco e uma obsessão pela segurança. O que faz deslocar a questão para o contexto cultural. Exigências de austeridade e apelo à ordem social e a uma maior estabilidade exprimem um requisitório a favor da disciplina social a que uma politica criminal mais agressiva pode dar corpo.
Quando uma economia está em crise, os conflitos sociais atingem o paroxismo, a sociedade reivindica direitos e não se preocupa com a solidariedade.
Já Durkheim o tinha compreendido, quando sustentava que a sociedade redefine as fronteiras da moralidade debatendo publicamente o direito, sobretudo o direito penal. Mead mostrou-o através da sua teoria do bode expiatório. E Foucault, com a sua análise da transformação das “ilegalidades subversivas” em “delinquência” veio reforçá-lo.
A prioridade no combate ao crime em países industrializados avançados, especialmente nos Estados Unidos da América, desencadeou o fenómeno que ficou conhecido como governo através do crime (governing through crime), na expressão de Jonathan Simon, criminólogo americano. O que quer dizer que o crime e o castigo se tornam o contexto preferido de governo, isto é, de orientação do comportamento humano em geral. Neste quadro, a evocação dos direitos fundamentais do delinquente afigura-se anacrónica ou ingénua. A política criminal tende (então) a reduzir-se a uma política de segurança. O aumento da demanda da segurança relativiza a demanda da liberdade e a segurança emerge como a prioridade da acção pública.
Numa sociedade global e do risco, de um novo perspectivismo descentrado, sem hierarquia, caótica e entrópica, de fluxos instantâneos, que encontra referente na nova “mitologia fractal”, é abalada a confiança nos instrumentos tradicionais de segurança.
Neste contexto, o direito penal toca o seu próprio “destino” e reclama uma nova política criminal. As perguntas estão aí, quer quanto aos programas, quer quanto às soluções de protecção de bens jurídicos, esculpidas nas novas experiências de criminalidade e de sociedade. Até onde vai a legitimidade de protecção penal de “novos bens”, “dividida” – mal – entre um eidético “mundo da vida”, de inspiração husserliana, e a racionalidade de um funcionalismo eficentista? Até onde pode ir-se na perseguição penal da criminalidade mais grave, que põe em causa a própria democracia, origem do processo penal como “ordenamento de liberdade” e que oferece protecção aos que se propõem destruí-la, como acontece com certas manifestações de terrorismo? A interrogação, ao mesmo tempo mais genérica e mais profunda, atravessa a sociedade actual: até onde pode recuar a garantia da liberdade para assegurar a segurança?
Tinha razão Saramago quando se referiu ao nosso tempo como o tempo das perguntas: sobram-nos as perguntas e faltam-nos as respostas.   
Penso que, uma via irreversível de evolução do direito,  pelo menos no que se refere ao direito penal, é o da sua compreensão como um direito “globalizado”. Mais: refere-se o direito penal como capaz de exprimir uma espécie de simbólica comum, uma “ética da globalização” (M. Delmas-Marty).
Na cena mundial, surgem, actualmente, um conjunto de estratégias políticas, económicas e sociais que contrariam o princípio da territorialidade. Não se trata só de que a economia mundial escapa à regulação estadual. Pode afirmar-se que com a construção de novos espaços mundiais assistimos, antes de mais, à emergência de uma nova lógica política. Não se trata de abolir os territórios nacionais para os substituir por um território único. Do que se trata é de multiplicar os níveis de territorialidade, variáveis de acordo com diferentes objectivos e segundo os contextos. Nesta nova geometria variável, os interesses dos Estados não desapareceram, mas surgiram espaços versáteis, que não coincidem com as antigas fronteiras. De Roma a Lisboa, o processo de construção da União Europeia é um verdadeiro laboratório para a reinvenção do espaço, a permitir a pertinência a múltiplas comunidades e a diferenciação de políticas, consoante o que está em causa tratar.
Esta transgressão das lógicas territoriais não se reduz a uma simples justaposição de Estados soberanos, nem dá origem a uma entidade mais ampla que reproduziria os esquemas tradicionais de soberania estadual. Ernst Haag, para falar deste conjunto de unidades interdependentes, ligadas por graus diversos de intensidade e cedendo mais ou menos da sua soberania, refere-se a “uma imbricação regional assimétrica”.
O espaço político actual é muito incerto. É (seguramente?) exagerado falar do fim dos territórios. Mas não há dúvida de que a estabilidade do território nacional cedeu perante um espaço difuso, ambíguo e versátil. Esta transformação tem a ver, igualmente, com um aspecto essencial da soberania estadual: o da sua capacidade para garantir a segurança das pessoas.
À nova segurança interessam mais os fluxos do que as fronteiras. As diversas políticas, a política criminal incluída, elaboram-se cada vez mais por referência a realidades espaciais múltiplas e variáveis. A europeização da justiça penal é, sem dúvida, uma criação politicamente determinada. Trata-se de responder com a alteração da cartografia mundial à criminalidade da globalização e à sociedade do risco. É isto – a desterritorialização – que está compreendido na minha referência à globalização do direito e da resposta ao crime.
Não quero dizer assim que veja a substituição dos códigos, penais ou processos penais, nacionais por legislação mundial ou regional unificadas. Isto seria uma coisa.
Outra diferente e inevitável é a emergência de um direito penal e processual penal que já não é só estadual, antes se conforma como um sistema jurídico complexo e diversificado, marcado pelo fenómeno da interlegalidade, policêntrico, em rede, que aponta para a cooperação horizontal vertical.
A referência é obrigatória à força aglutinadora da protecção da humanidade e dos direitos humanos. Como quer que se construa este direito de protecção da humanidade, mais ou menos harmonizado em torno do núcleo duro dos crimes contra a humanidade, é um direito penal de referência eminentemente estadual que sai enfraquecido, quando se trata de o fazer aplicar a um crime que releva de uma ordem jurídica “não territorial”, como é o caso quando entram em funcionamento tribunais penais internacionais ou quando as jurisdições nacionais se fundam no princípio da competência universal para punir aqueles crimes.
As forças de harmonização são notórias. Por uma parte, porque se trata da resposta inevitável à nova “ordem caótica” determinada pela globalização da própria criminalidade. Por outra, porque as sementes de uma “ciência penal globalizada” que nos permite falar já de uma “gramática científica e dogmática comum”, levam a uma cada vez maior “compatibilização” dos diversos sistemas penais. E por outro lado, ainda, porque a consciência generalizada de que os riscos são comuns a todos determina formas cada vez mais sincrónicas e aproximadas de tutela penal.
Contorna-se a soberania pela universabilidade (René Cassin). Ao mesmo tempo, emerge a ideia de “cidadania global”, que “abandona o vínculo entre a pessoa e o território do Estado, supera a contraposição entre cidadãos e estrangeiros” e não se perde atravessando fronteiras. 
Assiste-se, entretanto, ao emergir de uma “ideologia penal globalizada”, que prenuncia uma alteração da essência do direito penal, re-orientado para o futuro e para a gestão de riscos. Não só na “abstracção” da configuração de crimes como crimes de perigo, mas também na criação exponencial de soluções de “prevenção do perigo de sacrifício de bens jurídicos” face às tradicionais de “repressão de quem já sacrificou os bens jurídicos” (Costa Andrade).
Torna-se precária, também no âmbito penal, a fronteira entre o passado e o futuro.
Uma “insistência” preventiva tem ainda no argumento da “demonização” o multiplicador social do direito penal do inimigo.
Convertido em linha orientadora de política criminal, este processo de definição da identidade social mediante exclusão de determinados indivíduos explica a caracterização de certas categorias de delinquentes como inimigos, para quem não vale o direito penal do cidadão.
Falar, a este propósito, em “crise” do direito penal e, antes dele, da política criminal, vale por recordar que, na sua etimologia grega, crise (krisis) significa “decisão”.
É, assim, sobre uma política criminal democrática que urge decidir, é o âmago de uma política criminal democrática que se toca.
A democracia, por natureza – porque se constrói e evolui nos limites da instabilidade máxima –, implica uma grande vulnerabilidade. Alargam-se os limites da liberdade ao preço de um aumento de insegurança. O retorno ao equilíbrio dá-se quando a insegurança é intolerável.
Adoptam-se, então, medidas para limitar a insegurança. Mas a liberdade tem sempre o primado, não só porque este é um postulado da própria natureza da democracia, mas também porque em razão da abertura e da complexidade que de igual forma a caracteriza, é impossível pensar uma democracia de segurança absoluta.
A democracia existe na base deste permanente desequilíbrio entre liberdade e segurança. A harmonia sem conflito colocaria em causa a própria democracia. Uma sociedade que quisesse proteger-se totalmente contra o conflito, contra o antagonismo, contra a crise ou mesmo contra os seus inimigos deveria limitar a tal ponto a liberdade que ficaria exposta a outros perigos bem mais graves, como a perda da legitimidade democrática ou a atonia social.
É neste contexto que a segurança “melhor” não é a segurança total, que, de resto, não existe em democracia. A segurança tem de se reconstruir no quadro frágil e vulnerável das nossas sociedades democráticas com a sua abertura, contingência e fragmentação.
A aspiração de segurança deve passar da pura protecção estadual, fechada e monolítica (unificada), à protecção global, internacional e supra-estadual, aberta à interlegalidade e à interjudiciarização. Esta será porventura a nova forma, mais inteligente, de segurança das sociedades democráticas.
O controlo exercido pelo Estado sobre o espaço e o tempo, também penais, sofreu um processo de erosão devido aos fluxos globais. A sociologia apelidou de “teoria da sociedade como container” ou de “nacionalismo metodológico” (U. Beck) a ideia de acordo com a qual os contornos da sociedade deviam coincidir com os de Estado nacional. A coerência reivindicada pelo Estado nacional residiria, entre outros aspectos, num espaço delimitado e controlado como uma unidade territorial de soberania e de segurança. Na concepção territorial da sociedade e do Estado, a sociedade é uma unidade claramente delimitada e os seus limites coincidem com os do Estado.
Enquanto existe esta coincidência entre Estado e sociedade, a capacidade de governar e a legitimidade do Estado estão intactas. Hoje, nesta forma historicamente produzida na Idade Moderna, o Estado está a perder o poder. O modelo (estadual) westefaliano definia-se pela territorialidade e pela sobreposição de funções no território estadual. O que acontece é que a globalização acaba com esta coincidência e, desta forma, retira eficácia à acção do Estado.
O carácter central do Estado (nacional) começa a diluir-se a partir do momento em que os fenómenos de “entgrenzen” (perda de fronteiras”, para nos exprimirmos com Daniel Innerarity) ganham uma importância que não permite aos Estados assimilá-los. Trata-se, com isto, de um recuo do domínio territorial, de um enfraquecimento das funções de definição e de controlo das fronteiras. A entgrenzen não acaba com o princípio da organização territorial, mas a diversificação das competências políticas em múltiplos níveis enfraquece o sentido do Estado nacional e multiplica os espaços políticos.  
Assistimos a uma série de transformações que ameaçam os Estados. Eles conservam um papel, não perdem a “influência”, como chama a atenção Anthony Giddens. Mas “devem renunciar à pretensão de exclusividade”.
É que – como comecei por lembrar – a globalização não é só económica. Inaugura também uma concepção desterritorializada da sociedade (redes). O aspecto mais importante da passagem da modernidade para a era da globalização talvez seja este (volto a Innerarity): o Estado nacional não é a única forma possível de Estado. Paralelamente, surgem novas maneiras de governar, mecanismos que regulam de maneira efectiva uma esfera de actividade, mesmo quando não lhes foi configurada qualquer autoridade (governance without government). Os tempos mais recentes exploraram formas de governo que ultrapassaram o Estado nacional e que fazem apelo a princípios jurídicos que não pertencem à semântica estadual: é um exemplo o constitucionalismo policêntrico de Bogadandery e de Joergs. Com a globalização confrontamo-nos, assim, com um cenário em que o Estado não desaparece, mas em que o seu enfraquecimento não é apenas um mito. A globalização progride ao mesmo tempo contra o Estado e com o Estado, transformando-o. Ele deixa de ser o ponto de Arquimedes a partir do qual tudo se moveria. O Estado é um actor entre outros actores, sem no entanto, perder a sua prerrogativa de garante do interesse geral. É esta dualidade que nos deixa pensar nele como um actor fractal. A globalização da criminalidade é, apenas, mais um elemento de subversão do Estado nacional, a contribuir para o transformar, designadamente nas práticas de governo.
O paradoxo torna-se evidente: os Estados só podem ser soberanos se recuarem na soberania e alargarem o seu espaço de intervenção, aceitando a interdependência e intensificando a interacção e interligação.
O conceito de soberania compreendido como exercício ilimitado e exclusivo do poder político cede progressivamente lugar à ideia de uma soberania repartida e, por isso, limitada.
A soberania deve, por isso, ser compreendida “menos como um limite definido territorialmente e mais como um dos instrumentos de uma política que se caracteriza como uma estrutura transnacional complexa” (Keohane). Neste cenário de globalização com os Estados, emerge o conceito de responsabilidade destes. Ela cresce, na medida em que a globalização os obriga a olhar “para além” das suas fronteiras e “mais além” no tempo.
A soberania deixa de ser a medida exclusiva da importância do papel dos Estados. Acresce-lhe a responsabilidade, cujo âmbito espacial e temporal se alarga: torna-se global e alcança as gerações futuras.
Isto significa que o Estado deve pensar-se mais como uma parte de um conjunto global para melhor ser garante de um espaço nacional territorializado. Esta transformação é muito clara ao nível do sistema penal, por natureza estadual e nacional.
No nosso mundo aberto, complexo e desterritorializado, a fenomenologia criminal tornou evidente que os sistemas penais estaduais, isoladamente considerados, são inoperantes para responder ao desafio que ela significa, e que é inevitável libertar a política criminal das suas referências estaduais. Também a política criminal está em processo de desestadualização ou desnacionalização.
O que se tem vindo a reconhecer é que o espaço penal internacional, originário na fonte globalizadora e de inspiração humanitária, se caracteriza por uma paulatina superação dos princípios clássicos da territorialidade e da soberania.
A cooperação dá forma a uma política criminal mais de acordo com a complexidade social e a “relatividade” criminológica dos nossos dias. Supõe auto-limitação e confiança. Quando a confiança se implementa, os membros de uma rede podem assumir os riscos e as perdas, porque esperam ser compensados no futuro. Ressaltam mais as vantagens comuns e menos os riscos de cooperação. Nesta linha, a busca de um direito penal globalizado impõe uma verdadeira rotura epistemológica e uma atitude metodológica aberta em relação ao pensamento jurídico tradicional unificado. Que perde sentido para um direito penal com aspirações a valer para um espaço e um tempo reconfigurados. Este direito supõe um papel essencial do direito comparado no esforço de criação e inovação para evitar o risco de uma globalização hegemónica. Apelando a Derrida, diria que se conhecem, hoje,” dois imperativos contraditórios”: “vigiar para que a hegemonia centralizadora não se reconstitua e evitar a multiplicação de fronteiras”. A nossa responsabilidade consiste em não abandonar qualquer um deles e,  assim, “evitar gestos, discursos, práticas e políticas que inscrevam a aliança entre estes dois imperativos, estas duas promessas, estes dois contratos». Como juristas, temos uma responsabilidade: a de evitar uma globalização do direito que seja marcada por estratégias de poder, subordinada ao diktat dos mais fortes. Vale por dizer, escapar à monarquia universal de que Kant dizia, na sua Paz Perpétua entre as Nações, que podia conduzir “ao despotismo mais horroroso”.
Sobram-me as perguntas …
Talvez possa temperar este travo amargo ainda com outra pergunta “maior”. Na era do pragmatismo, do eficentismo, da contigência e do risco, como pode a política criminal salvaguardar-se de perder “o rosto do ser-pessoa”?
Pela mão de João Barrento, descubro a “esperança ponderada” de Maria Gabriela Llansol e acompanho o seu olhar sobre o mundo “como uma história que não merece lamentos”: “Tudo o que é, existe em dobra” e “no reverso dessa dobra há prolongamentos, novas realidades, ecos de outros mundos. E uma das dobras fundamentais é aquela que liga o ser humano ao outro ser humano, no eterno retorno do mútuo”.
É uma resposta, entre outras, para “desculpir o humano”, “desbastar o vivo” da forma do delinquente.
Porque – sempre pela mão de João Barrento – “apesar de vivermos num jardim feérico e devastado de um mundo de incertezas, precisamos de “lutar para depois da catástrofe” e, como nos ordenou Sloterdik, “temos o dever de ser felizes”. 
Muito obrigada.

Discuro proferido na apresentação pública da AJPS
* Anabela Miranda Rodrigues  Professora Catedrática da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

 

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